实定法的演化问题

　　汪丁丁

　　几年前，我们在本刊“边缘”栏目里抨击了收容制度，我们指出，与自由迁徙一样，“流浪”，是一项基本人权，是伴随着思想自由和信仰自由的人身自由权利之一种。这里报道的“深圳八旬老人被收容”，与最近沸沸扬扬的“X事件”所引发的中国公民几乎全体一致的愤慨——由事件的严重的非正义性所引发的不赞同，属于同类案例。基于民意的“一致同意”（即百分之百通过）的判决，“收容制度”终于被废止。

　　但是，问题才刚刚被提出，我国司法制度的真正演变才刚刚开始。在“X事件”所引发的涉及广泛议题的讨论中，我们注意到下面两个议题的核心意义：（1）“恶法非法”问题。这实际上是针对在西方法理学与司法实践中长期占据主导地位的凯尔森（Hans Kelsen）－哈特（Herbert Hart）的“法学实证主义”，提出了实定法的“道德合法性”问题。这一问题既便在西方法学界，由于有了富勒（Lon Fuller）和哈特的那场著名论战，可以认为，始终处于法学家问题意识的焦点之内；（2）杨小凯讨论了“让宪法获得尊严”的若干根本途径，事实上提出了我国目前宪法的“政治合法性”问题。但是，鉴于中国的经济体制和政治体制改革应当而且必须保持某种程度的连续性，我们倾向于在承认目前宪法作为“实定法”的政治合法性这一前提下，探讨法律从“恶”到“良”的演化方式。这样一种演化的法学观点，不妨就叫做“演化法理学”吧。