目前,在处理医疗损害纠纷案件时,基于医疗行为的高度专业性,法官判案往往高度依赖医疗损害鉴定结论。然而,2009年《侵权责任法》仅规定了医疗损害责任的构成要件,迄今为止的立法在医疗损害鉴定方面却无进展,以至于积弊已久、备受诟病的医疗损害鉴定二元化问题未能得到破解。
在二元体制之下,患方往往倾向于根据《民事诉讼法》规定,申请由法医师作为鉴定人来进行医疗过错司法鉴定,而医方则通常要求按照《医疗事故处理条例》的规定,由医学会选派的临床医师作为鉴定人进行医疗事故技术鉴定。由于两种鉴定结论没有法律效力位阶之别,常令作为医学门外汉的法官无所适从,徒增纷扰。