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收购美国资产第一步

2008年05月12日 11:55 来源于 caijing
·如果美国反垄断机构认定一项拟议的交易违反反垄断法,它可通过寻求联邦禁止令或“终止令”来阻止这项交易 ·《外国投资与国家安全法》扩大了美国政府对非美公司收购美国资产的现行审查程序的范围,增强了政府审查力度

·如果美国反垄断机构认定一项拟议的交易违反反垄断法,它可通过寻求联邦禁止令或“终止令”来阻止这项交易
·《外国投资与国家安全法》扩大了美国政府对非美公司收购美国资产的现行审查程序的范围,增强了政府审查力度
  
  
  近年来,中国企业在海外扩张方面频频发力,美国资产也成为一些企业的目标。例如,联想收购IBM个人电脑业务;中国投资有限责任公司向百仕通集团(Blackstone Group,曾译黑石集团)投资30亿美元,及投资50亿美元收购摩根士丹利(Morgan Stanley)9.9%的股份;民生银行拟出资3.17亿美元收购在纳斯达克上市的美国联合银行控股公司(UCBH Holdings)9.9%的股份(此交易是中国首次对美国银行的投资)。在不久前贝尔斯登(Bear Stearns)与摩根大通商议出售股权前,中信证券股份有限公司曾有意与贝尔斯登相互持股。
  中国企业在美国的收购并非一帆风顺。2005年6月,中国海洋石油有限公司出资185亿美元竞标优尼科(Unocal),以及同年中国海尔收购美泰(Maytag)最终都以失败告终。两项收购失败的部分原因都是美国公众和政界的阻挠。
  美国法律近年发生一些变化,非美国公司拟收购美国上市公司和非上市公司资产,将遇到一些重要的新问题以及实践中需要考虑的因素。有意收购美国资产的非美国公司,须特别了解美国反垄断法及美国联邦和各州证券法下的监管性审查。此外,若非美国收购方试图收购美国上市公司的股份,若取得目标公司的所有权,则还须遵守美国证券法下各项持续的报告和披露义务。
  随着越来越多的中国企业试图收购美国资产,这些企业将面临更为频繁的监管性审查风险。这将导致交易的拖延以及潜在的更为严峻的阻碍。在寻找收购目标和洽谈收购前,中国企业应对将面临的美国监管机构的审查障碍做好准备。
  
  反垄断审查 
  1976年哈特-斯科特-罗迪诺反垄断法(下称HSR反垄断法)及其修订本规定,超过2.392亿美元(注:该金额连同其他讨论的金额限制,每年都会进行调整,以反映它相对于上一财政年度美国国民生产总值的比例变化)的任何拟议收购、要约收购、兼并或其他该法案中所涉及的交易,都必须向美国联邦贸易委员会和司法部(视具体情况而定)报告。此外,若交易一方拥有至少1.196亿美元的总资产或总销售额,且另一方拥有至少1200万美元的总资产或总销售额,同时交易值超过5980万美元的交易都必须申报。在对此资产和销售进行测算时,应包括一方控制下的所有关联实体。
  某些交易不受HSR反垄断法制约,这些交易包括交易完成后收购主体将拥有一家公司10%以下有表决权的证券,但仅限于为投资目的进行的收购。但判断一项收购是否“仅为投资目的”,应视具体情况而定。例如,若作为一项投资交易的一部分,证券购买方获得了指定证券发行人一名或多名董事会成员的权利,那么此项交易就不可视为仅出于投资目的交易,因为购买方可能会被认为试图影响发行人董事会的决定。
  若HSR反垄断法规定了申报义务,收购方和被收购方均须向联邦贸易委员会和司法部提交HSR申报表以作备案,支付一笔备案费(4.5万-28万美元不等),并在提交通知后法定30天等待期结束后方可完成交易。在等待期内完成交割是违法的(对于现金要约收购和因破产导致的收购,最初的等待期为15天)。在等待期内,联邦贸易委员会和/或司法部将审查该项交易,以确定这项拟议交易是否会对美国市场带来反竞争效果。如果联邦贸易委员会或司法部要求提供更多信息(“第二次要求”),等待期将在双方满足了第二次要求后再延长30天。就某项特定交易,申请备案方也可请求提前终止等待期,但由于提前终止会在联邦注册簿公布,并在联邦贸易委员会网站上发布,因此,若双方希望对交易保密,则最好等30天等待期届满,而不要请求提前终止。
  如果美国反垄断机构认定一项拟议的交易违反反垄断法,它可通过寻求联邦禁止令或“终止令”来阻止这项交易。若某项收购已经完成,联邦贸易委员会或司法部可以强制收购方出售全部或部分该项资产。不遵守HSR反垄断法要求可能致使交易当事方的主管、董事或合伙人被处以1.1万美元罚款的民事处罚。由于美国反垄断法下的报告义务非常严格,且违反这项义务可能导致交易的终止以及民事处罚,因此,中国企业在收购时最好获得经验丰富的反垄断律师的指导。
  
  国家安全审查
  《1988年埃克森-佛罗里奥修正案》(Exon-Florio Law)对《1950年国防产品法》第721条的修正,授权美国总统当“有确切证据表明由外国实体掌控后可能采取有害于国家安全的行动”时,可禁止这类为非美国方所有或控制的实体对美国企业的“任何兼并、并购或收购”。可能受到这一修正案制约的各交易方,可自行向美国外国投资委员会(下称外国投资委)申报,以便美国政府有机会审查该交易,并提出任何潜在的国家安全方面的问题。
  2006年,美国国会议员对外国投资委初步批准向迪拜港世界公司(Dubai Ports World)出售某些美国港口管理业务提出批评。国会对《埃克森-佛罗里奥修正案》做了进一步修改,出台了《2007年外国投资与国家安全法》(下称FINSA),该法案于2007年10月24日生效。FINSA扩大了美国政府对非美国公司收购美国资产的现行审查程序的范围,增强了政府审查的力度,并增加了拟对美国投资的外国投资方的正式调查次数。FINSA集中审查影响“关键基础设施”和“关键技术”的交易,以及可能导致外国政府控制这些行业的交易。
  FINSA通过规定由国会对可能威胁美国“国家安全”的任何非美国收购方,兼并、并购或收购美国资产进行国家安全审查,从而可能阻止或大大延缓外国投资者对美国的投资。由于立法并未对“国家安全”做出具体定义,这将可能包括对大量涉及众多行业的交易的审查。
  外国投资委在收到拟议收购通知后的30天内决定是否进行调查。如果进行调查,外国投资委应当于45天内正式报告美国总统,总统将在收到报告后的15天内作出决定。如果收购方为非美国政府所控制或代表,且收购涉及国家安全问题,则强制进行调查和审查。自行申报的普遍意义在于,若外国投资委决定不对交易进行调查,则一般而言根据《埃克森-佛罗里奥修正案》的规定,以后它将不会对交易采取任何行动。
  审查交易时,外国投资委将指定一个牵头机构,以监控并执行交易各方与相关政府机构出于对缓解国家安全风险的考虑而签订的任何缓解协议。签订一份或多份缓解协议,可能作为获得外国投资委批准的条件。FINSA授权外国投资委在各当事方重大违反上述协议时,重新审查获准的收购。因此,中国收购方在订立缓解协议时即应意识到这一风险,并实施健全的内部控制机制以确保遵守缓解协议。所以,确保获准后遵守交易各方与外国投资委各机构签署的缓解协议规定至关重要,因为FINSA明确授权外国投资委可基于故意重大违约而重新对交易进行审查,签订缓解协议可能是通过外国投资委审查所必需的。
  美国政府极少通过行使其在美国法律下的权力来阻止交易。然而,无需美国政府正式阻止,收购交易也可能以失败告终。强大的舆论和政治压力可能有效地阻止交易——正如中海油竞标优尼科案一样。因此,收购方应聘请有经验的律师、政府关系战略专家对FINSA下潜在的国家安全问题进行评估,并判断和估计针对拟议交易的政治气候和公众接受度。
  
  收购上市公司
  如果非美国收购方拟收购一家公司的全部或部分已在美国证券交易所或场外市场挂牌上市的证券,则必须遵守美国联邦及州证券法,以及美国证券交易委员会(下称证交会)的规则及条例。联邦证券法律规定,一旦非美国收购方同意或意图收购公开上市公司一定比例的股票时,应对某些信息进行披露。通常,证交会的披露规则针对收购方将拥有5%以上公司某类证券的所有交易。
  《1934年证券交易法》第13(d)至(e)及14(d)至(f)条统称为威廉姆斯法案。依据威廉姆斯法案的规定,目标公司股东可获得经披露的相关信息。除了特定豁免,第13(d)条一般要求拥有某上市公司5%以上某一类股本证券的任何受益所有人,需披露与其收购相关的特定信息,包括确认这一主体是不是一组收购方的一部分,及其收购的股本证券比例。
  证券交易法同时要求,要约收购后持有公司5%以上证券的收购方向证交会提交TO附表以作备案。除了TO附表,潜在的收购方依据不同的对价形式,还可能需要提交其他相关文件。第14(d)条规定,任何因要约收购而成为某一上市公司5%以上某一类股本证券受益所有人的主体,必须在该主体提出要约收购前进行申报。目标公司还须向证交会提交其对要约收购的回复。证交会规则还规定了要约收购的时限以及对股东的其他保护条例。
  
  税务问题 
  潜在的中国收购方还应当了解,在美国进行收购可能导致重大的税务影响,这取决于收购的结构。当中国收购方准备在以后出售或处置购得的公司时,这一点尤其明显。例如,中国收购方出售美国公司的股票一般不需缴纳任何美国税收,然而,出售资产就可能需要缴纳超过40%的美国联邦和州所得税。另外,中国收购方应了解,将资金从美国公司划转至中国收购方(无论是通过分红还是公司间贷款方式)所带来的税务影响。美国通常对向外国实体的任何付款预扣高达30%的税款。但是,如果中国收购方享有国家间税收协定安排下特定的税收优惠资格,则扣税可减至10%。
  考虑到美国的监管要求、披露以及具体行政审查程序的多重性,拟收购美国资产的中国企业所聘用的专业团队,包括反垄断、证券、国家安全和公司方面的专家应进行协调。反垄断法律团队应当与国家安全法律团队和政府关系顾问,共同规划如何对联邦贸易委员会、司法部和外国投资委可能进行的审查进行评估。不同的交易工作团队还应相互配合共同作出市场分析和论证,以解决反垄断及国家安全方面的顾虑。收购协议的主要条款,如时间、交割条件、“重大不利事件”的定义以及进一步保证条款,应当由公司交易工作团队在综合考虑美国监管性审查和调查的条件下起草。法律团队还将协助中国企业对美国资产进行尽职调查,以确认美国特有的问题和所关注的问题,如环境和雇员福利等。■

  王圣豪为美国普衡律师事务所(PAUL, HASTINGS, JANOFSKY & WALKER’S)上海合伙人,罗布·卡尔松为美国普衡律师事务所洛杉矶合伙人  

版面编辑:运维组
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