杠杆收购的各种要素通常需要获得多种审批，每种审批都增加了“操作风险”甚至“不予批准”的可能性。清除或修改杠杆收购的这些障碍而允许杠杆收购目标公司股份，主要受益者将是国家
2008年9月3日，在香港上市的中国汇源果汁集团有限公司（China Huiyuan Juice Group Ltd.，下称汇源）发布公告称，荷兰银行将代表可口可乐公司全资附属公司以约179.2亿港元的价格，收购汇源全部已发行股份及全部未行使可换股债券。这一消息公布后，迅速在中国国内引起广泛关注。
汇源收购案已为我们检视中国刚刚开始实施的《反垄断法》，提供了一个现实当中的例子。本文尝试以《反垄断法》经营者集中程序规则和实体规则，对本案展开分析，通过比较其他国家立法和执法经验，指出中国《反垄断法》有关经营者集中管制程序和实体规则中可能存在的问题，同时提出完善的意见。
程序规则的检视
中国《反垄断法》第21条至第26条，规定了经营者集中的事前申报异议制度。根据事前申报异议制度，参与特定集中行为的经营者在达到一定门槛（例如营业额）标准后，必须向管制机关进行申报，申报后自动进入“等待期”（waiting period）。如果管制机关未在“等待期”内提出异议，则经营者可以进行集中；如果管制机关在“等待期”内提出异议，则须通过进一步审查由管制机关决定是否许可该集中行为。
经营者集中事前申报异议程序制度，如果要想使其发挥管制作用，必须具备一套严密实施保障规则。不仅仅须制定并施加给需要申报的经营者一系列申报、如实提供材料、在等候期内不作为的义务，而且还须制定一系列处罚和执行措施，当负有义务的经营者未按规定履行申报、如实提供材料、不作为等义务时，对经营者施加相应不利后果。
就本案而言，当可口可乐收购汇源案达到申报门槛后，如果不申报而径直进行集中，或未如实提供材料，或申报后在等待期内届满前启动集中程序，将面临何种法律制裁？
如果根据中国《反垄断法》第48条和第52条对此问题进行回答，未按规定进行申报或在等候期届满前实施集中的，“由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款（第48条）”。
如果未如实提供材料，则“由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任（第52条）”。
如果对比美国的HSR法案，就会发现中国《反垄断法》对违反申报和不作为义务的规定尚有不完善之处。
首先，美国HSR法案(g)(1)规定，如果义务人违反申报和等候期届满前的不作为义务，将向美国政府承担每日不低于11000美元的民事赔偿责任（civil penalty）。按日累计计算赔偿金，可以起到敦促义务人尽早履行义务的效果，同时也符合对违反申报和不作为义务施加赔偿责任的比例原则，根据违反的严重程度不同而施加不同的责任。
反观中国《反垄断法》第48条的规定，对于违反申报或不作为义务，只规定了不按天数累计计算的金额。尽管中国《反垄断法》第49条也提到对于第48条规定的罚款金额，将根据性质、程度和持续时间等因素考虑，但在50万元最高罚款限额确定的情况下，如果义务人已经违反申报或不作为义务，则无须为进一步更为严重的拖延承担超过50万元的罚款责任。这一规定既不能体现对不同恶性的违法行为施加不同处罚的比例原则；也不利于敦促义务人尽早履行义务，反而鼓励了义务人进一步拖延；同时也没有起到对严重拖延的威慑作用。
其次，美国HSR法案要求义务人实质性（substantially）遵守申报和等候期届满前不作为义务，尤其关注对义务人在等候期届满前即开始实质控制或统一经营行为的所谓“抢跑案件”（Gun-jumping cases）。实质控制或统一经营行为的方式包括在等候期届满前，即将被收购方的实际控制权交由收购方行使，例如在等候期届满前即开始交换经营信息、安置人员、处置资产。
反观中国《反垄断法》，对于经营者规避等候期不作为义务，在等候期届满前开展实质性的统一经营行为没有明确的禁止性规定。而对此行为也不可以参照中国《反垄断法》第13条作为垄断协议或协同行为加以禁止。因为此类行为发生在经营者已经申报集中行为并在等候期内的前提下，与前述垄断协议或协同行为在行为种类（前者多为人员安排、资产处置，后者多为价格、产量、销售区域的分配）、恶性以及对应的执法机关均有不同，因此无法按中国《反垄断法》第13条加以禁止。
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